por Enrique Luis Abatti e Ival Rocca (h)
Sumario: I- Antecedentes. II-Contratos afectados por la nueva normativa emergencial. III- Imprevisión contractual. Acción directa por reajuste. IV-Prohibición legal de indexar: Se ha producido desuetudo. V- Cláusulas contractuales para prevenir y preservar de perjuicios al acreedor por desindexación. VI- Perspectivas florecientes en el mercado inmobiliario. VII- Bibliografía.
I- Antecedentes.
El año 2001 se inició con el “regalo de Reyes” que recibió la sociedad toda y, especialmente el sector inmobiliario consistente en la ley 25.561, que se convirtió en un verdadero “presente griego” que vino a arrojar por tierra a uno de los pilares en que se basa nuestra Constitución Nacional -la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad- y además sepultó a la ley 25.466 de “intangibilidad de los depósitos”, sancionada meses antes por los mismos “representantes del pueblo”, que borraron con el codo lo escrito con sus “garras”, lo cual se constituyó en una burla grotesca a la porción de la ciudadanía que todavía creía cándidamente en sus gobernantes.
El país se vio conmocionado por una serie de acontecimientos económicos y sociales que desembocaron en una crisis institucional sin precedentes, que lo llevaron al borde de la anarquía. Con el incremento descontrolado del gasto público e innumerables actos de gobierno desacertados, el Estado fue el causante principal de la enorme crisis económico-social que nos afecta a todos, incluso a la clase política, que también seguramente sufre la ola de inseguridad que contribuyó –creemos que impensadamente- a generar con sus demagógicas leyes reformadoras del Código Penal y de los cuerpos procesales y luego de contenido económico dirigista, esto último tendiente a alimentar su propia burocracia a la cual se aferran denodadamente, despreciando el enorme gasto público que genera.
A los empréstitos tomados por la Nación, hay que agregarle los que adquirieron las provincias para financiar sus propios derroches, por sobre las partidas que se les giraron. También algunos estados provinciales comprometieron sus fondos de la coparticipación, en garantía de préstamos tomados a tasa que triplicaban la media mundial, para financiar gastos superiores a sus ingresos, contribuyendo con ello a agravar aún más la situación.
La Argentina, desde 1880 hasta el año 1930 había acumulado riqueza en base al esfuerzo del pueblo y la sabiduría de sus dirigentes, pero a partir de entonces comenzó el tortuoso descenso sin retorno, de la mano de una clase política mediocre e incapaz que aplicando políticas dirigistas despilfarró toda la riqueza acumulada y además generó una impagable deuda externa.
Con la intromisión del Estado en las relaciones jurídicas de los particulares, tal como lo dispusieron la mencionada Ley de Emergencia Pública número 25.561 y los decretos sancionados durante el año 2002 números 214, 320, 762, 1242, etc., se afectó la garantía constitucional del derecho de propiedad, además de establecerse una retroactividad ilegal, porque estas disposiciones -especialmente el Dec. 214/02- se aplicaron a los contratos preexistentes y, si bien el art. 3º del Código Civil autoriza la aplicación retroactiva de la ley, esto –tal como lo ordena el mismo artículo- en caso alguno podrá conculcar derechos amparados por garantías constitucionales.
El sinnúmero de normas de diversa jerarquía dictadas durante el año 2002 y principios del 2003, algunas contradictorias entre sí, impusieron retroactividades ilegales y provocaron un caos legisferante atentatorio al ordenamiento y seguridad jurídicos, el principio de legalidad y las garantías del derecho de propiedad y de igualdad tuteladas por nuestra ley fundamental, abriendo toda esta suma de excesos, las puertas a planteos de amparos, daños y perjuicios, derivados de dichas irracionales e ilegales normas sancionadas ora por el Poder Legislativo, ora por el Ejecutivo arrogándose desmedidamente funciones legislativas.
Todo ello, sumado a la actitud de las entidades financieras que adhirieron a rajatabla a la pesificación de los depósitos que habían recibido en dólares y, que en muchos casos, estas entidades de origen extranjero, que el público desprevenido creía filiales de sus casas matrices, cuando en realidad eran sociedades argentinas en casi todos los casos, habían girado gran parte de esos depósitos a exterior. Esto golpeó duramente en el mercado inmobiliario, llegando en los primeros meses del año 2002 a prácticamente paralizarlo, siendo elocuentes al respecto las estadísticas del Colegio de Escribanos de la Capital Federal que anunciaban la casi inexistencia de escrituras traslativas del dominio de inmuebles.
Además, esto generó numerosos conflictos en los contratos inmobiliarios en curso de ejecución, donde los jueces, en la mayoría de los casos han interpretado acertadamente lo que venía predicando la doctrina, restableciendo con sus fallos el equilibrio de las contraprestaciones y obligando al deudor en los casos de mora previa a la sanción de la ley 25.561 en las obligaciones pactadas en moneda extranjera a respetar la moneda de origen del contrato.
También se desempolvó el instituto de la imprevisión contractual a la luz de la nueva interpretación propuesta en base al art. 8º del Dec. 214/02, esto es, como acción directa por reajuste, variando el principio de resolución contractual por excesiva onerosidad, del art. 1198 2da. parte del Código Civil.
II- Contratos afectados por la tempestuosa normativa emergencial.
1. Locaciones urbanas y arrendamientos rurales.
a) Contratos vigentes antes de la ley 25.561:
El art. 8º del Dec. 214/02 del 4/02/2002 dispone que todas las obligaciones fuera del sistema financiero se pesificarán definitivamente en la relación “un dólar igual a un peso” y a los arrendamientos en dólares ya convertidos a pesos (por el art. 11 de la ley 25.561), se les aplicará el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) que será elaborado y publicado periódicamente por el B.C.R.A. El Dec. 762/02 del 6/05/2002 eliminó el “CER” para los alquileres destinados a vivienda única, familiar y de ocupación permanente y lo reemplaza a partir del 1/10/2002 por el Coeficiente de Variación Salarial “CVS”, que será elaborado y publicado mensualmente por el INDEC, a diferencia del “CER” que es publicado por la entidad bancaria antedicha. Para los restantes destinos locativos (comercio, industria, actividades profesionales, vivienda de recreo, etc.) y arrendamientos rurales rige la aplicación del “CER” desde el 4/02/2002.
Luego, el Dec. 1242/02 vino a reglamentar los alcances de la eliminación del “CER” para las locaciones destinadas a “vivienda única, familiar y de ocupación permanente” alcanzados por el art. 2º del Dec. 762/02, cuyo locatario fuere persona física.
Se ha planteado la posibilidad de repetición cuando se hubiere pagado aplicando el CER en alquileres hoy excluidos por el Dec. 762/02. Al respecto opinamos que no es posible la repetición, porque el CER se aplica desde el 05/02/2002 (día siguiente de la publicación del Dec. 214/02 en el Boletín Oficial) y abarca sumas ya cobradas por acreedores aplicando el índice en plena vigencia, constituyendo un medio pleno e idóneo de extinción de obligaciones, con todo su alcance (art. 725 del Código Civil), involucrando también el principio de irretroactividad de la ley y derechos adquiridos (art. 3º del Código Civil).
b) Contratos suscriptos a partir de la ley 25.561:
Desde el 7/01/2002, los alquileres se pagarán en la moneda pactada (pesos, dólares u otra divisa), prohibiéndose la utilización de cláusulas de reajuste por índices mediante el art. 4º de la ley 25.561, que mantuvo la vigencia al respecto de la ley 23.928. Como siguen vigentes los arts. 617 y 619 del Código Civil, nada impide que el precio del alquiler o del arrendamiento rural se convenga en moneda extranjera, ya que sólo se pesifican los alquileres anteriores a la ley 25.561.
La realidad del mercado indica que en las nuevas relaciones locativas, los pretensores de locatarios reniegan pactar los alquileres en dólares y teniendo en cuanta la veda legal de utilizar índices de reajuste, los contratos en pesos pueden contemplar alquileres progresivos o escalonados, tanto en forma creciente como decreciente, teniendo la precaución de consignar la suma total del precio por todo el plazo locativo, dividido en cuotas mensuales de X pesos durante el primer semestre o año, de X pesos durante el segundo semestre o año, etc. Nada impide, en el caso de locaciones de destino lucrativo, utilizar cánones cuotativos, refiriendo el alquiler a la suma de pesos o dólares necesaria para adquirir una cantidad específica de productos en un mercado predeterminado relacionado con el rubro a explotar (nafta, petróleo, oro, harina, café, etc.).
Es de destacar que el art. 2º ultima parte del Dec. 762/02 indica que “sus renovaciones o los nuevos contratos serán libremente pactados por las partes”, con lo que sólo estaría autorizando pactar libremente contratos locativos de inmuebles para personas físicas, vivienda única familiar y de ocupación permanente, desechando los demás destinos contractuales, o sea para las actividades profesionales, comercio, industria, turismo, fundaciones, hospitales, iglesias, cooperadoras, etc.. Esto se trata de un error del legislador, cuya intención seguramente era excluir todas las locaciones convenidas luego de la pesificación.
Por otra parte, aunque este art. 2º última parte del Dec. 762/02 querría imponer una “libre contratación” en nuevas locaciones o renovaciones, colisiona con la prohibición de indexar impuesta por el art. 4º de la ley 25.561. Dicha proclamada “libre contratación” es inoperante, si con ello se quiso referir a la posibilidad de convenir reajustes para mantener el equilibrio e las contraprestaciones. Sólo cuando se derogue expresamente o por desuetudo la injusta norma que impide la posibilidad convencional de estabilización monetaria, sería factible insertar en los contratos cláusulas de indexación, tal como proponemos más adelante.
2. Leasing inmobiliario.
a) Contratos vigentes antes de la ley 25.561:
Los cánones en general están pactados en dólares, consecuentemente están comprendidos dentro de los alcances del art. 11 de la ley 25.561 y 4º del Dec. 214/02, que los pesifica en la relación de un peso igual a un dólar, aplicándosele el “CER”. Como el contrato de leasing tiene una naturaleza jurídica específica y es legislado por la ley 25.284, no está contemplado por la exención del “CER” y su reemplazo por el “CVS” dispuesto por los Dec. 214/02, 762/02 y 1242/02, para el caso de inmueble destinado a “vivienda única, familiar y de ocupación permanente” del tomador, por lo que se le aplicará cualesquiera fueren los destinos, el “CER”, tanto a los cánones como al valor residual, salvo que se planteare conflicto, especialmente respecto del valor residual para el ejercicio de la opción de compra por el tomador, en cuyo caso seguramente se resolverá fijándolo en base al art. 11 de la ley 25.561 (esfuerzo compartido) o al art. 8º del Dec. 214/02 (reajuste equitativo).
b) Contratos suscriptos a partir de la ley 25.561:
Los contratos suscriptos a partir del 7/01/02, pueden pactarse en la moneda que convengan las partes, teniendo en cuenta la prohibición de indexar impuesta por el art. 4º de la ley 25.561, de todos modos, como siguen en vigencia los arts. 617 y 619 del Código Civil, es factible la fijación de los cánones y del valor residual en moneda extranjera, o referidos a la cantidad necesaria de determinada moneda para adquirir un producto en un mercado determinado (“canon cuotativo”).
3. Compraventa inmobiliaria e hipoteca por saldo de precio.
a) Contratos suscriptos antes de la vigencia de la ley 25.561:
En las compraventas inmobiliarias con saldo de precio en dólares y pendiente el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio, si el boleto fue celebrado previo a la ley 25.561, las obligaciones dinerarias a cumplir por el comprador que no se encuentren en mora antes de la vigencia de la norma, se cancelarán en pesos por conversión “un dólar igual a un peso” (arts. 4º y 11 ley 25.561 y 1º y 8º Dec. 214/02). Los pagos pendientes que se encuentren en mora antes de dicha norma, se deberán cancelar en la moneda originariamente pactada (vgr. dólares).
Actualmente, luego de pasar por diversas modificaciones introducidas por los decretos 214/02, 762/02 y 1242/02, cuando el objeto de la compraventa fuere un inmueble de persona física destinado a su vivienda única, familiar y de ocupación permanente, cuyo saldo de precio –sin límite de monto- estuviere garantizado con hipoteca, el mismo se actualizará en base al Coeficiente de Variación Salarial (“CVS”) compuesto por la tasa diaria obtenida de la evolución mensual del Índice de Salarios (I.S”) publicada por el INDEC, desde el 1º de octubre de 2002, devengando además la tasa de interés nominal anual pactada en el contrato de origen, vigente al 02/02/02, salvo que ésta fuere superior al promedio de tasas vigentes en el sistema financiero durante el año 2001, según informe del BCRA. y siendo así se aplicará esta última.
Para que el deudor pueda ampararse en este beneficio que le brinda el dec. 762/02, de eximirse del reajuste por el “CER” y reemplazarlo por el “CVS”, el art. 3º del Dec. 1242/02 pone como requisitos: a) que surja del contrato de mutuo la calificación de la finca gravada; b) que resulte la calificación, de los términos del boleto de compraventa, c) que figure la calificación en la escritura pública, con la que se constituyó la garantía hipotecaria.
a) Acreditación:
La condición de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”, deberá ser acreditada por el deudor y verificada al momento de la entrada en vigencia del Dec. 762/02 (6/5/02). Si el inmueble tenía dicha característica antes y cambió al tiempo del dictado de la mencionada norma, entonces no estará alcanzado por la exención del “CER”.
b) Subsistencia de la calificación:
El deudor está obligado, para seguir usufructuando el beneficio, a mantener la calificación.
Para acreditar la calificación ante el acreedor, si es que no surge del contrato de préstamo o del boleto de compraventa o del título de propiedad o de la escritura de mutuo con garantía hipotecaria, el deudor tendrá que presentar ante el acreedor una declaración jurada con firma certificada, a opción del primero, por escribano público, autoridad judicial u otra autoridad pública habilitada para certificar o por entidad financiera, expresando que la garantía hipotecaria recae sobre un inmueble que reviste el carácter de vivienda única, familiar y de ocupación permanente. También podrá ofrecer otros medios probatorios, tales como certificados, recibos o constancias, de las que pueda inferirse tal carácter.
c) Innecesariedad de acreditación por el deudor:
Si la calificación surge de instrumentos tales como el contrato de préstamo, escritura de constitución de la garantía hipotecaria, boleto de compraventa o título de propiedad no será necesaria la acreditación por el deudor ante el acreedor.
d) Verificación por el acreedor:
El acreedor podrá, mientras la garantía hipotecaria subsista, verificar o constatar todas las veces que lo crea conveniente, la subsistencia de la condición de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”. La norma dispone que las constataciones serán sin costo alguno para el deudor, pero nada impediría que se pacte lo contrario por convenio anexo al contrato, aunque el primer interesado en desacreditar la calificación del deudor será el acreedor, para interrumpir el agravio económico que ella le causa y reimplantar el “CER”.
El art. 4º del Anexo I dispone que el acreedor deberá informar y notificar fehacientemente al deudor de:
e) Aceptación o inaceptación del destino:
El acreedor tendrá que notificar al deudor su aceptación o no de la acreditación del destino asignado de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”. En el supuesto de rechazo, el préstamo estará sujeto a las disposiciones del Dec. 214/02. Si bien el art. 4º del Anexo I del decreto en comentario no lo establece, ya que remite al art. 5º del mismo Anexo, que a su vez determina imperativamente que el crédito pasará a regirse por las disposiciones del mencionado Dec. 214, es de suponer que ante la inaceptación, el deudor accionará judicialmente –previa intimación al acreedor a recibir con efecto cancelatorio el pago exento del “CER”- para consignarlo y oportunamente probar estar incluido en los alcances del art. 3º del Anexo I.
f) Tasa de interés aplicable:
El acreedor notificará al deudor la tasa de interés nominal anual, que será la convenida en el contrato originario, vigente al 2 de febrero de 2002, salvo que ella fuere superior al promedio de tasas vigentes en el sistema financiero informado por el Banco Central de la R. A. durante el año 2001, en cuyo caso se aplicará ésta.
g) Reajuste del capital y consecuente modificación de montos de pagos:
El acreedor notificará el reajuste o adecuación del capital y la consecuente modificación de los montos de las obligaciones a cargo del deudor, en base a la eliminación del “CER” y la tasa de interés aplicable. También, en caso de alterarse la condición de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”, el acreedor deberá notificar la modificación de montos.
h) Adecuación de instrumentos contractuales:
El acreedor deberá notificar al deudor y fiadores, en su caso, sobre los actos necesarios para modificar los instrumentos contractuales que los vinculan. En caso de inconcurrencia o reticencia del deudor, tendrá el acreedor que peticionarlo a través de un proceso judicial pro cumplimiento de este Dec. 1242/02.
i) Destino mixto de la finca:
El art. 6º del Anexo I dispone que en caso de que el inmueble gravado con hipoteca tuviere destino mixto (local comercial, oficina u otro destino y vivienda), esto “no obstará para considerar al bien inmueble dentro de los alcances del artículo 1º del Decreto Nº 762/02”. Por la redacción del artículo, se infiere que “no obstará”, como sinónimo de “no impedirá”, al no tratarse de una expresión imperativa, no siendo absoluta la comprensión, deberían aplicarse al caso los criterios jurisprudenciales respecto a la locación de destino mixto, en cuanto a la preponderancia o no de la vivienda en cada caso, ya que no es lo mismo un gran local comercial con una vivienda anexa en el fondo, que una gran vivienda con un quiosco en una ventana. Cada caso deberá ser analizado en particular parara determinar la preponderancia de un destino lucrativo sobre el habitacional o viceversa.
Para gozar de la protección del art. 3º del Anexo, opinamos que el destino del inmueble debe ser manifiestamente habitacional o cuando las actividades lucrativas llevadas a cabo en la vivienda sean de escaso volumen y ejercidas exclusivamente en forma personal por el titular de la locación o por algún integrante de su grupo conviviente, tal como lo determinaba el art. 2º inc. b) de la ley 21.342 (Rocca, Ival, Contratos y procesos de locación, ed. Fedye, La Ley, Bs. As., 1977, pág. 215)
j) eximición de reajustes en créditos hipotecarios. Devolución de sumas cobradas e imputadas al “CER”
El art. 7º del Anexo I, impone que los préstamos comprendidos en las disposiciones del art. 1º del Dec. 762/02 (hipotecarios sobre vivienda única, familiar y de ocupación permanente, sin límite de monto, prendarios hasta pesos o dólares 30.000 y personales hasta pesos o dólares 12.000), no serán reajustados hasta el 30 de septiembre de 2002 y devengarán intereses conforme a la tasa vigente, pactada contractualmente para cada operación, al 2 de febrero de 2002.
El art. 8 del Anexo I, dispone que los pagos efectuados en los préstamos antes referidos, cuyos vencimientos operaron (cuotas y/o restitución total del capital)) luego del 3 de febrero de 2002, que incluyeran amortización del capital y tasa de interés pactada en el contrato, surtirán efecto cancelatorio. Cuando esos pagos hubieran incluido el “CER”, el acreedor deberá imputarlos a la cancelación de las obligaciones inmediatas subsistentes del mutuo.
Si no hubieren obligaciones pendientes, las sumas pagadas con el “CER”, deberán ser acreditadas en una cuenta a nombre del deudor, aún en el caso que no los hubiera hecho bajo protesto, ni formulado reserva alguna de derechos. Esta disposición legal es atentatoria de la garantía del derecho de propiedad (art. 17 C.N.), porque las sumas dinerarias que constituyen los pagos ya se habían incorporado al patrimonio del acreedor por imperio del Dec. 214/02, desde febrero de 2002 y no puede luego este Dec. 1242, retroactivamente, cambiar las consecuencias de las disposiciones del Código Civil sobre el pago y su efecto cancelatorio de las obligaciones, sin ofender gravemente la mencionada garantía constitucional. Por lo cual se van a generar numerosos planteos de inconstitucionalidad, con justa razón.
k) exclusión a las obligaciones “extranjeras” de la pesificación.
Recordemos la vigencia del decreto 410/02, cuyo inciso g) del artículo 1° (reformado por el 704/02) impuso que las obligaciones en moneda extranjera, contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas fuera del país, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aún cuando fuera aplicable la ley argentina tienen que cancelarse en la divisa originaria, cuya retroactividad explícita hizo que los efectos resultantes de sus disposiciones, se apliquen desde la vigencia del decreto 214/02.
Aunque la norma influye en muchos tipos negociales, la recordamos para el arrendamiento inmobiliario a entidades extranjeras, sean oficiales ‑organismos supranacionales (misiones o delegaciones), estados (embajadas, consulados o cancillerías)‑, como privadas (agencias o representaciones directas de corporaciones), solventadas desde las naciones de origen o radicación.
l) Cese transitorio del “CER”.
La ley 25.642 suspendió (“prorrogó”) la aplicación del CER para cualesquier obligaciones de personas físicas y/o jurídicas inferiores a $400.000, agregando para el caso de deudores de entidades financieras, que ese monto será considerado en relación al endeudamiento global con todo el sistema financiero. Fue sancionada la nueva norma 25.642 el 15/8/02, promulgada (de hecho) el 11/9/02 y publicada en el B.O. el 12/09/2002, por lo cual sólo cobró fuerza el desde el 21/9/02 (art. 2 Cód. Civil), paralizando desde allí irretroactiva (art. 3 Cód. Civil) y temporalmente al CER hasta el 30/9/02.
La ley 25.642 no determina fecha de vigencia, tampoco dispone su retroactividad y, además, es ambigua respecto a su imposición, pues el término “prorrógase” podría utilizarse tanto para actos positivos como “continúase”, “dilátase”, “extiéndese”, como para negativos, cuales son “suspéndese”, “aplázase”.
Para los demás destinos se aplicará al saldo de precio el “CER” De todos modos, esta intromisión en los contratos entre particulares por parte del Estado, tanto en este caso, como en el reajuste por el “CVS”, está generando conflictos que llegan a la instancia judicial, donde el vendedor y en su caso acreedor hipotecario plantean el reajuste equitativo del convenio en base al art. 11 de la ley 25.561 que impone el esfuerzo compartido, o bien el reajuste apoyado en lo dispuesto por el art. 8º del Dec. 214/02 que posibilita –a diferencia del art. 1198 del Cód. Civil- la acción directa por reajuste.
b) Contratos posteriores a la sanción de la ley 25.561:
Rige el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil), respetándose el precio y la moneda pactados en el contrato (vgr. dólar, conf. arts. 617 y 619 Código Civil), con la limitación establecida por el art. 4º de la ley 25.561 que veda la aplicación de reajustes en los saldos basada en índices de precios, lo cual, tal como lo sostenemos seguidamente, es ir en contra de la realidad y del desenvolvimiento de la economía cuando existe inflación y el consiguiente envilecimiento de la moneda local. De todos modos, son pocas las operaciones de compraventa con saldo de precio con garantía hipotecaria que se realizan, ya que la mayoría se trata operaciones de contado y en dólares. Con el paso del tiempo, será el mercado el que regule el tipo de operación y la moneda a emplearse en los contratos, ya que no existe ninguna restricción legal al respecto.
III. Imprevisión contractual. Acción directa por reajuste.
El desenvolvimiento de los contratos en curso de ejecución, tanto de locación, leasing, como las hipotecas que han sido pesificados por obra de la ley 25.561 y decretos dictados en consecuencia, ha generado conflictos entre los acreedores y deudores, y ello también se ha comenzado a evidenciar en los convenio formalizados pos Ley de Emergencia Publica, ante la aparición de una inflación inquietante, que en algunos casos –dada la prohibición legal de indexar- está provocando planteos tendientes al reajuste de las prestaciones, basados en la nueva interpretación del instituto de la imprevisión a la luz del art. 8º del Dec. 214/02 (Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), Teoría de la imprevisión: Novísima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214/02 y 320/02. ¿Es admisible la acción directa por reajuste?, ED, 197, 622).
Ante las imposiciones de los arts. 1º y 2º del Dec. 762/02, los acreedores y los locadores (acreedores por alquileres devengados o a devengarse), se verán agraviados por la imposibilidad de estabilizar sus acreencias en un sistema económico con una inflación en progreso, a más de haber perdido al dólar u otras divisas fuertes como moneda del contrato (arts. 617 y 619 del Código Civil), perforando las garantías del art. 17 de la C.N. Podrán incoar jurisdiccionalmente por imprevisión, cuando aparezca una “onerosidad excesiva” como hecho desencadenante (“extraordinario e imprevisible”), que deje expedita su vía.
El campo de apreciación judicial es amplio siendo aplicables por analogía las normas contenidas en el Código Civil en sus arts. 953, 954, 1069, 2ª parte y 1071. No obstante, desde la sanción de la Ley de Emergencia Pública 25.561, el PEN en virtud del art. 11, queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la “doctrina” de la imprevisión.
Cuando la norma dice “doctrina”, se refiere al “instituto”, texto legal vigente del art. 1198 del Código Civil y no a la opinión de los juristas. El decreto 214/2002, en su art. 8º impone que en las obligaciones exigibles de dar sumas dinerarias expresadas en moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, que fueron “pesificadas”, cualesquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio, lo cual abre la puerta para plantear en su momento y judicialmente, una acción directa por reajuste en base a la imprevisión, sin exigir previamente la resolución contractual, alterando el mecanismo clásico del art. 1198 de nuestro código sustantivo.
a) La acción directa por reajuste en el Dec. 214/2002.
El principio del “esfuerzo compartido” del art. 11 de la ley 25.561, cuando habla de “doctrina” no se refiere al instituto, cual es el texto legal vigente del art. 1198, sino a la opinión de los juristas y la jurisprudencia. Por ello, ante la magnitud de los acontecimientos y la preexistente Ley de Desindexación y Convertibilidad 23.928, que congelaba en paridad al peso contra el dólar, más las promesas quebrantadas de los titulares de turno del PEN y ministros, quienes aseguraron respetar a rajatabla la paridad cambiaria, podrá llegar a sostenerse la factibilidad del ejercicio directo de la acción por reajuste, por quienes han contratado a su amparo y mandas.
Asimismo, el decreto 214/2002 en su art. 8º (ratificado por el 2º del 320/2002), introduce un novedoso sistema extrajudicial de nivelación, por causas vinculadas a la aplicación del reajuste permitido en su art. 4º: Cualesquiera partes podrán exigir que sea modificada la ecuación resultante, cuando el valor de la cosa, bien o prestación sea mayor o menor al de mercado al día de la cancelación parcial o total. Impone como requisito que la parte impulsora no haya caído en mora que le sea imputable -entendemos que se trataría de mora anterior al hecho desencadenante-.
Se implantó el lapso mínimo de un año, para que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida o continuada pueda ponerse este mecanismo en movimiento, excepto en contratos de un plazo menor o cuando los valores queden palmariamente desfasados.
El art. 8º del decreto, en su último párrafo prevé una instancia judicial, para los casos de inconcertación entre las partes, instando a los jueces para que logren la pervivencia del contrato en una forma equitativa para ambos contratantes, siempre cuando la parte requirente, no se hallare en mora que le sea imputable (conf. art. 509, in fine Cód. Civil), salvo cuando sea posterior al momento en que sobrevino el acontecimiento extraordinario e imprevisible generador, sólo la mora anterior impide la aplicación del instituto de la imprevisión (Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, t. II, 143).
La norma (Dec. 214/02, art. 8º), a diferencia del art. 1198 del Código Civil, no habla de culpa, pero por el principio general de los actos propios, nadie puede invocar su propia torpeza y dado que el acontecimiento extraordinario e imprevisible debe ser ajeno a quien invoca la imprevisión, entendemos, siguiendo por analogía lo dispuesto por el art. 1198 mencionado, que no puede admitirse el reajuste de quien haya obrado con culpa.
Esta nueva legislación ‑más allá de su discutida constitucionalidad‑, pretende acoger implícitamente la doctrina, sobre el ejercicio de la acción directa por reajuste, aunque en una instancia ilitigiosa en principio y judicial en otra. Se presenta un nuevo panorama ante la coexistencia de dos normas que legislan sobre aspectos vinculados a la imprevisión, el art. 1198 del Código Civil y el art. 11 de la ley 25.561, con el 8º del decreto 214/2002 y el 2º del decreto 320/2002, estos últimos sancionados al amparo de las facultades delegadas al PEN por el discutido art. 76 de la Constitución Nacional
b) Encontronazo normativo entre el art. 1198 del C. C. y el Dec. 214/02.
En el art. 1198 del Código Civil, la parte perjudicada en la relación contractual, se encuentra habilitada para accionar por resolución y la demandada, en su contestación, ofrecer un reajuste equitativo de los efectos del contrato.
Por su parte el art. 8º del Dec. 214/02, aclarado por el 2º del 320/02, habilita al perjudicado para accionar directamente por reajuste. Más allá de la eficacia o vigor constitucional de estos decretos, como normas positivas que aún son, debemos analizar si existe una pugna normativa entre la disposición del Código Civil, la Ley de Emergencia Pública 25.561 y los decretos mencionados.
Entendemos, siguiendo a Llambías, Busso, López de Zavalía y Rocca, que el art. 1198 del código, no constituye una norma de orden público y por tanto es renunciable, así como el art. 513 del Código Civil, autoriza al deudor a hacerse cargo del caso fortuito. Sin embargo, la ley 25.561 de Emergencia Pública, en su art. 19 se autodeclara de orden público y deroga toda otra disposición que se le oponga, pero contrariamente, los decretos 214 y 320 de 2002 no son imperativos.
En tal caso, si la ley anterior es derogada por la posterior, podrá sostenerse que la Ley de Emergencia 25.561 es de orden público y deroga toda otra disposición opuesta, entre ellas al art. 1198 2ª parte el Código Civil, en lo que hace a que primero debe accionarse por resolución y luego la parte demandada podrá sí ofrecer un reajuste equitativo al contestar la demanda. Pero entendemos que esto no sería así, porque si esa hubiera sido la intención del legislador, éste lo hubiera dispuesto expresamente.
En principio, parecería encontrarnos ante otra colisión normativa, producto de legislar apresuradamente. No debería descartarse que ambos mecanismos podrían ser utilizados, ya que coexistirían en nuestro ordenamiento jurídico, con una diferencia en relación al art. 1198, cual es que el art. 8º del Dec. 214, establece que el reajuste en los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido, podrá ser solicitado anualmente, salvo que los plazos fueran menores o que las diferencias de los valores resulten notoriamente desproporcionadas.
En el sistema del Código, la imprevisión puede invocarse en cualquier momento, cuando la prestación se vuelve excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Para invocar la imprevisión y que sea eficaz, necesitará que él o los hechos que la habilitan reúnan las cualidades del caso fortuito o fuerza mayor (hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la constitución de la obligación, ajeno al deudor), mas de tal gravedad que afecte significativamente el negocio jurídico conmutativo, oneroso y de ejecución diferida o continuada, que frustre la meta contractual, aunque esta habilitación caería, si ambas prestaciones a cargo de las contrapartes son las que se han tornado onerosas en exceso o sea cuando la ambivalencia ha sido simétrica (C1aCC Córdoba, 21/5/992, LLC, 1993, 817). En definitiva, quedarán los jueces como llamados a interpretar sobre este tema, en base a las ponencias doctrinarias.
c) Las cláusulas estabilizadoras y la imprevisión.
Se podrá accionar por resolución ante un contrato que contemple cláusulas estabilizadoras (CER, conf. 4º del Dec. 214/02) como ocurre con los “pesificados”, nacientes por los decretos 214/02 y 320/02, si se dan los presupuestos del art. 1198 2ª parte, pues es posible que esas cláusulas hayan sido concebidas bajo condiciones normales y que luego acontecimientos extraordinarios e imprevisibles las hayan desactualizado, sea por caso fortuito o fuerza mayor; un hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente pos constituirse la obligación, ajeno al deudor y con una fuerza suficiente como para provocar alteraciones significativas en las relaciones jurídicas conmutativas, de carácter oneroso y de ejecución diferida o continuada; que frustre la finalidad del contrato (CNCiv., Sala I, 30/9/997, LL, 1998B, 116).
Si alguien puede agraviarse por un CER utópico que no contemple la efectiva desvalorización monetaria y le cabe invocar imprevisión, con mayor razón podrán esgrimirla quienes carecen o se le niega el CER (Dec. 762/02), no se los podrá excluir de plantear un reajuste equitativo de la contraprestación contractual del otro.
Podría darse el caso de un contrato en curso de ejecución que ya haya sido revisado judicialmente mediante ajuste y que luego de un tiempo, por hechos imprevisibles y extraordinarios se encuadre nuevamente en un supuesto del art. 1198. Éste acontecimiento habilitaría a plantear un nuevo pedido de resolución, acogimiento a reajuste, reajuste judicial, etc., ya que no existe norma alguna que vede las sucesivas revisiones, siempre y cuando se adecuen a las exigencias del art. 1198.
IV. Prohibición legal de indexar: se ha producido desuetudo
1. Errado criterio en la política económica:
Es incomprensible la ceguera de la clase política dirigente en nuestro país, que a contramano de la realidad se empeña en forma artificiosa en negar la posibilidad de utilizar índices para el reajuste de las prestaciones en los contratos. Ello es producto de una equivocada política económica a la cual parece seguir aferrándose el gobierno actual que no ha tomado en cuenta que una de las causas del desastre económico fue que los anteriores dolarizaron la deuda pública interna, en vez de haberla mantenido en pesos reajustables por índices de precios. En ese sentido deberíamos aprender de nuestro socio mayoritario en el MERCOSUR, que recientemente ha comenzado a reemplazar su deuda interna dolarizada por bonos indexados con los precios internos. Esto en cierta medida, ha sido el secreto del éxito económico de otro de nuestros vecinos, Chile, que desarrolló su mercado de capitales de mediano y largo plazo con activos indexados en relación de los índices de precios (vgr., Unidades de Fomento “U.F.”) en moneda local y no en dólares.
En cambio Argentina optó por el peor camino, violentando la garantía del derecho de propiedad, al haber sancionado normas totalmente ilegales que permitió al Estado entrometerse en los contratos entre particulares pactados en moneda extranjera, pesificándolos, creando una enorme inseguridad jurídica y, para colmo, prohibiendo la indexación, como si por una norma se pudiera mágicamente solucionar la economía, contrariando las reglas del mercado libre al que dijo adherir la autoridad económica del país. Con ello también se alientan las altísimas tasas de interés que carcomen cualquier actividad económica de producción genuina. Lo correcto hubiera sido honrar los contratos en dólares existentes, respetando la propiedad privada evitando que la devaluación fuera tan agresiva y, una vez adoptado el tipo de cambio flexible, ir reemplazando gradualmente los contratos expresados en moneda extranjera a medida que se fueran produciendo sus vencimientos y reemplazarlos por otros con cláusulas de reajuste por índices de precios (Cottani, Joaquín, ¿No hay que permitir la indexación?, La Nación, 6/10/2002, Sec. 2ª, pág. 8).
Lo que se hizo hasta ahora en la Argentina, podría tener algún viso de coherencia si la economía hubiera estado totalmente dolarizada, pero como ello no fue ni es así, la solución sería que la deuda privada fuera asumida en pesos con aplicación de índices de precios, siendo necesario para ello, derogar de inmediato la irracional norma (art. 4º) de la ley 25.561 que reforma al art. 7º de la ley 23.928, que prohíbe la indexación. Sólo así se podrá sanear la economía y evitar que las partes de los contratos que en el futuro se formalicen, queden expuestas a contraprestaciones a contramano de la realidad del mercado, que es el único que genuinamente fija los precios de los bienes y servicios, cuando no hay intervensionismo por parte del Estado, el cual siempre resulta altamente pernicioso.
2. Derogación de la veda indexatoria.
Ya ha llegado la hora de eliminar la prohibición de indexar y, en realidad en el mientras tanto, conviene insertar en los contratos de tracto sucesivo con prestaciones periódicas –especialmente los de largo plazo- cláusulas de indexación en suspenso mientras se mantenga la prohibición y que funcionarán una vez derogada la citada norma, con la ventaja evidente de haber fijado anticipadamente el índice de precios a regir, evitando con ello un futuro conflicto, con lo cual se hace “abogacía preventiva” (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 350 Modelos de Contratos y Documentos Mercantiles, Colección Abacacía, Bs. As. 2002, pág. 179).
Cuando una norma se torna irrazonble y violenta principios fundamentales tutelados por la constitución nacional, como el de propiedad, porque el acreedor ve menguada su acreencia por la depreciación de la moneda, el de igualdad, porque destruye la paridad entre acreedor y deudor al desequilibrar las contraprestaciones en beneficio del deudor a expensas del acreedor, quien se ve perjudicado por el enriquecimiento incausado del primero. En realidad, la indexación no acrecienta la obligación del deudor, sino que mantiene el valor económico real frente al paulatino envilecimiento del signo monetario.
La interdicción de indexar supone la inexistencia de inflación (Salerno, Marcelo Urbano, Consideraciones sobre la reforma monetaria, LL, 1991-C, 969). Pero la realidad demuestra lo contrario, ya que hasta en países con una economía sana (EE.UU., Alemania, Francia), aunque mínima, existe inflación y, ante ello, para mantener la equivalencia de las prestaciones, en los contratos se prevén usualmente cláusulas indexatorias. Pretender que en la Argentina se pueda frenar la inflación por una ley que niegue la posibilidad de reajustar las deudas por la misma inflación, es tan irreal como decir que un condenado por corrupción de menores pueda beneficiarse con una “probation” a cumplir en un jardín de infantes y no vuelva a reincidir en su conducta delictiva (proyecto de ley que alguna vez tuvo iniciativa en el Ministerio de Justicia bajo la conducción del hermano de un reciente ex titular del P.E.N.).
El acreedor agraviado por la prohibición de indexar –se sostenía en tiempos de la sanción de la ley 23.928- debe para impugnarla como inconstitucional, alegar y demostrar la medida concreta del perjuicio sufrido, probando que su crédito nominal, sumado a los intereses pactados -y a los fijados judicialmente en su caso-, no resguardan en lo sustancial el valor real del caso (Sagüés, Néstor Pedro, Discusión constitucional sobre la prohibición de indexar, LL, 15/5/1992).
También habría que pensar que dadas las actuales condiciones del mercado, la evolución de la economía y la voluntad de las partes –que mayoritariamente quieren preservar sus contraprestaciones actualizadas- se encontrarían dadas las condiciones para considerar que hubo desuetudo respecto de la veda legal a la indexación.
Recientes fallos en el orden laboral y tributario, han considerado derogada la veda de indexación, ordenando la aplicación de índices para actualizar las deudas laborales y el patrimonio a los efectos impositivos. Siguiendo este camino es moneda corriente entre las partes pactar y respetar la estabilización por índices, de sus contraprestaciones en contratos inmobiliarios.
V. Cláusulas contractuales para prevenir y preservar de perjuicios al acreedor por desindexación.
1. Fundamentación.
En los contratos, las partes prevén sus cláusulas conforme a las conveniencias del momento en que se formaliza el acuerdo de voluntades, pero nunca se da por supuesto que la inflación va a desaparecer, porque ello sería irreal. Consecuentemente, si se conciben y acuerdan cláusulas indexatorias, con ello se impedirá un desequilibrio en el contrato, porque si se produce inflación, operarán las cláusulas de reajuste, y si no la hay, estas no funcionarán. Entonces, si la ley suprime la indexación y la prohíbe, tal como lo hizo la 23.928 y lo ratificó la 25.561, e porque el legislador supone “iuris et de iure” que no habrá inflación y actúa en consecuencia como si esta creencia fuere absolutamente cierta.
Por lo tanto, si para formulación de un contrato las partes abandonaran convencionalmente todo tipo de actualización atendiendo a las esperanzas que en ese sentido el legislador da por cierto, estarían ciñendo el porvenir del contrato a una total indeterminación y cualquiera de ellas o ambas quedarían declinando la defensa y exponiéndose a pérdidas tal vez irreparables.
Consecuentemente, todos los contratos deben admitir la introducción de cláusulas pactadas por las partes dirigidas a moderar o suprimir los desequilibrios en caso de inflación, porque para ese supuesto, resultan tan de orden público las defensas que pueden ponerse en marcha para defender el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la constitución nacional, como la prohibición legal de indexar basada en la inexistencia irreal de inflación (Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), Desindexación y convertibilidad, Ed. Abacacía, Bs, As., 1991, pág.15).
2. Desarrollo de cláusulas posibles.
Se pueden formular cláusulas bajo los siguientes parámetros, adaptándolas a cada tipo de contrato, según se trate de locación, leasing, compraventa, hipoteca: Teniendo en cuenta que ante la existencia de inflación, cae el sustento de la ley 25.561 y prevalece la tutela de la garantía constitucional del derecho de propiedad y, consecuentemente en base a los principios de buena fe y lealtad contractual (art. 1198 1ra. Parte del Código civil), es posible pactar cláusulas contractuales de indexación basadas en la existencia efectiva de inflación, donde las partes declaran conocer la prohibición legal de indexación de las deudas contenidas en la ley 25.561 y, sin embargo entienden que no pueden ignorar la realidad que es que existe efectivamente inflación, de manera que contratar (por ej. una locación; un leasing, una hipoteca), sin actualización del precio, constituiría un daño grave para el acreedor quien cada vez iría recibiendo menos dinero por la misma obligación sin un resarcimiento adecuado. Por lo que pactar el precio contractual no indexado vendría a significar el enriquecimiento sin causa del deudor y el consiguiente empobrecimiento del acreedor, lo que ofendería las garantías de los arts. 16, 17 y 18 de la constitución nacional, por lo que se acuerda en establecer una indexación cada X meses, con aplicación de X índice (costo de vida, productos mayoristas, etc.) (Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), 1.500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos, comerciales, civiles laborales, agrarios, colección Abacacía, tomo II, Bs. As. 1996, págs. 13 y 177)
VI. Perspectivas florecientes en el mercado inmobiliario.
El año 2003 se ha iniciado con buenas perspectivas, según lo sostienen los operadores inmobiliarios. Durante el año pasado luego de la pesificación compulsiva y la devaluación de la moneda, las propiedades se cotizaban en general –dependiendo de las ubicaciones y características- en dólares un 50% o menos que en el año 2001. Pero a partir de septiembre del 2002, debido al aumento de la actividad económica acompañada de una reducción en el déficit fiscal, se evidenció un repunte en los precios en moneda fuerte, cercano al 10%, con lo cual se prevé un mayor volumen de negocios después del verano.
De todos modos, ya están formalizando –a más de las corrientes operaciones de compraventa y locaciones- nuevamente contratos de leasing inmobiliario y fideicomisos, con lo que se evidencia un mayor interés en las inversiones inmobiliarias.
También se nota un incremento en la compraventa de campos, especialmente sojeros, que fueron los que menor depreciación sufrieron en relación al dólar, dado que la soja es un “comodity” y, al respecto, es de destacar que ya en tiempos inmediatos a la pesificación compulsiva, en contratos de compraventa con saldo de precio con garantía hipotecaria en dólares, se renegociaron en base a la cantidad necesaria de pesos para adquirir X toneladas de soja en un determinado mercado, tanto local como extranjero (Rosario, Chicago, etc.) y, en otros casos se repactó al dólar como moneda de pago, pero con una quita acompañada de la prórroga del plazo.
VII- Bibliografía.
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“Cómo afectará la eliminación del CER en créditos”, Ámbito Financiero, 7/5/02, pág. 6;
“Sale hoy el decreto que elimina el CER sin tope”, Ámbito Financiero, 6/5/02, pág. 9;
“No habría CER en créditos prendarios ni personales”, Ámbito Financiero, 2/5/02, pág. 10;
“Alquileres: surgen 5 formas para evitar el CER”, Ámbito Financiero, 17/4/02, pág. 9;
“Récord de amparos en la Justicia contra el CER”, Ámbito Financiero, 16/4/02, pág. 9;
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Artículo publicado en diario La Ley, suplemento especial, Índices Económicos y Financieros, Febrero/2003, p. 1.
